当前位置: 首页 > 法学实务 > 审判研讨
2021年8-9月学术动态摘编
  发布时间:2021-09-07 17:55:06 打印 字号: | |



 

一、期刊文章概览

(一)刑事

1.以危险方法危害公共安全罪认定规则研究

【作者】江溯

【机构】北京大学

【概要】以危险方法危害公共安全罪因使用“其他…方法”作为罪状主体,在立法和司法上有成为“口袋罪”的倾向,虽“两高”已针对具体危险方法发布过四个司法解释,但仍需明确普遍的认定标准和规则。笔者以2010年至2020年中级以上法院的400份判决为样本进行分析提炼发现,除“公共”的内涵认定略宽松,法院对于以危险方法危害公共安全罪的认定相对审慎,并不存在“口袋化”的实践倾向,在判断“公共安全”的外延、“危险程度”的因素、“其他危险方法”的情形等方面都形成了较为严格的、类型化的裁判规则。在此基础上,可以从理论上进一步对司法裁判规则进行完善,来提升以危险方法危害公共安全罪适用的可控性与统一性,从而有效防止其沦为“口袋罪”。

【关键词】以危险方法危害公共安全罪;认定规则;回归分析;契合关系分析

【索引】《中国法学》2021年第4期,第221-246页。

 

2.刑法修正案涉儿童条款的理解适用

【作者】刘芸志、祝丽娟、张华

【机构】上海市第二中级人民法院

【概要】《刑法修正案(十一)》对刑事责任年龄的修改和有关性侵犯罪规定的增加,一定程度上回应了社会关切,也凸显了对儿童权利的进一步保障。笔者结合司法实践,从法律实用角度对有关条文进行解读。就有限降责条款,实体上明确该条罪名的适用情形,并对情节恶劣作出评判,程序上对追诉主体、核准程序、强制措施的采取、辩护权保障及核准权与审判权关系进行释明。就强奸罪修改条款,结合实践情况对伤害的情形、精神创伤、严重后果是否包括致被害人自杀等进行阐释,从保护未成年人身心健康出发,就增设的负有照护职责人员性侵罪的罪状与强奸罪关系进行探讨。就猥亵儿童罪修改条款,在梳理立法渊源的基础上,对猥亵行为与猥亵犯罪进行区分,并就该罪提示性加重情节解读。

【关键词】《刑法修正案(十一)》;有限降责;儿童权利;理解适用

【索引】《法律适用》2021年第7期,第100-111页。

 

(二)民事

1.财产行为、人身行为与民法典适用

【作者】韩世远

【机构】清华大学

【概要】此前《婚姻法》与《民法通则》呈现分立格局,直到《民法典》吸收规定婚姻家庭编,婚姻法才正式回归“民法”。《民法典》在编纂体例上首设“总则编”,其他各编则可以称为“分则编”,总分结构下运用的是“提取公因式”的立法技术,因此,在逻辑上总则编的规定可以普遍适用于分则各编,不仅及于财产法,亦及于身份法。鉴于此,笔者对总则编关于法律行为的规定是否能够普遍适用于婚姻家庭编、继承编的相关问题进行研讨。关于婚姻的无效,笔者认为,无效婚姻并不以《民法典》第1051条规定的三种婚姻无效的情形为限。关于虚假婚姻,《民法典》 婚姻家庭编既然无特别规定,便可依总则编中关于虚假行为的一般规定认为虚假婚姻无效。此外,总则编法律行为的撤销事由,如欺诈、重大误解等,也可适用于诸如结婚之类的人身行为。

【关键词】民法典;财产行为;人身行为;法律适用

【索引】《当代法学》2021年第4期,第26-37页。

2.《民法典》视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析

【作者】季若望

【机构】浙江工商大学

【概要】笔者以我国司法判例为研究基础,探讨“共同危险”行为中比例责任构建的核心问题。通过对796件案例抽样后,笔者发现司法实务中存在请求权基础不明、构成要件标准不一、赔偿责份额认识不清等问题。从构成要件的分析上来看,共同危险责任中“危险”应包含行为的致害可能性、行为的同类致害性和危险的不合理性。对“共同”的理解应包含时空关联性、主体的参与人性质等,前者的判断本质是“与致害事实紧密相关的最短时间间隔”。从损害赔偿的计算来看,责任份额的确定应当以“非平均分担”为原则,以“平均分担”为补充,具体考量有过错程度、危险行为的可归责性已与致害可能性等因素。当前大数据技术、算法对“相关关系”的探索,可能会促进责任比例和判断标准的精细化、合理化。

【关键词】共同危险行为;侵权人不明;比例责任;大数据

【索引】《法学家》2021年第4期,第113-128页。

 

(三)商事

1.股东表决权排除的类推适用——兼评宋某祥诉万禹公司除名决议效力案

【作者】安晋城

【机构】中国政法大学

【概要】股东表决权排除规则能否类推适用,已成为近年来的司法难题。我国部分判例基于法无明文规定和资本多数决等考量,对此问题持否定态度。笔者深入研究司法案例,对上述否定性考量予以回应,探讨股东表决权排除类推适用原则上的合理性、正当性基础。在类推适用的范围的判断上,现有学说采用的“股东利害关系标准”“有害公司利益标准”均过于僵硬。笔者提出,可采用法学界新兴的“动态体系论”方法,灵活构建“替代性类推”,即以公司决议公正为基础性评价,以特别关系、内外部等五项要素为评价要素,以关联担保或关联交易为原则性示例,构建起灵活性与确定性兼具的类推适用体系。

【关键词】表决权排除(回避);除名;动态体系论

【索引】《法学杂志》2021第7期,第147-159页。

2.个人破产免责的理论基础与规范构建

【作者】徐阳光

【机构】中国人民大学

【概要】《深圳经济特区个人破产条例》开启我国个人破产立法试点,其中个人破产免责制度引发讨论。现行个人破产免责立法需在债务宽恕、社会效用、债务人合作等多元理论中进行综合衡量、互通融合,笔者认为应选择“许可免责”的法律路径,以法院的裁定作为免责依据,弱化“债权人同意”要素,并辅之以“清偿比例”要件,以在保护债务人和打击逃废债行为之间取得平衡。个人破产免责立法重点在于免责的规范构建,核心即围绕界定不可免责的债务类型、规定不予免责的法定情形两方面展开。笔者认为,不予免责的债务应是与公共利益、人身关系有关的非市场交易导致的债务,和有担保的债务。具体类型主要包括税收债务、罚款、婚姻家庭债务等,学生教育贷款虽有争论但笔者认为目前应纳入免责范围。不予免责的法定情形上,应限于债务人的欺诈和破产程序中不合作情形,同时对二次破产和后续破产免责应施加必要的限制,合理定位法院在免责程序中的地位和作用。

【关键词】个人破产立法;债务人合作;免责理论;免责路径;免责例外

【索引】《中国法学》2021年第4期,第201-220页。

 

(四)知识产权

1.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则

【作者】何炼红

【机构】中南大学

【概要】大数据时代,算法决策和执行影响着网络著作权领域的侵权责任认定,同时也对著作权法上“通知——删除”规则的操作方式产生影响,如自动化系统导致通知数量急剧增加,存在错误和滥用的隐患等。从制度层面进一步规范算法背景下通知的构成要件,可以有效引导高质量自动化通知实践。自动化通知应遵循严格的形式要件,不宜扩大解释,应考虑侵权主张指向的作品信息更加明确、删除请求指向的位置信息更加精准,以及明确投诉人联系信息、增加权利人或授权的代理人签名、增加相关声明的主观要件。对自动化通知产生的错误和滥用行为判断,应充分考量错误通知的复杂性,明确善意通知免于担责的情形、建立恶意通知惩罚性赔偿制度,对错误的通知进行分类规制,更好地发挥算法在社会发展和法治建设中的价值。

【关键词】算法;自动化通知;构成要件;免责条件;惩罚性赔偿

【索引】《法商研究》2021年第4期,第186-200页。

2.视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考

【作者】龙俊

【机构】福建师范大学

【概要】法院在裁判视频广告屏蔽类案件时,基本沿袭了“解释一般条款—提取规范命题—引入裁判方法”这样“三段论”式的正向思维模式。从司法实践看,正向模式适用中,作为解释前提的规则提取通常仅完成了内部证成,对以商业惯例解释商业道德、“非公益必要不干扰”规则适用等方面缺乏合理的外部证成说理,使认定标准的正当性受到质疑。笔者提出,以正向思维模式无法准确完成界定的情况下,法院可以采取以事实后果和逻辑后果为导向的“后果取向型”裁判思维方式,充分考虑经营者、消费者、市场秩序等要素受案件裁判的现实影响,分析支持各方当事人所主张的利益诉求能否产生预期的裁判效果和社会效果。此外,对于网络环境中的竞价排名、流量劫持、插入链接、强制跳转、恶意不兼容、数据爬虫、账号共享、视频刷量等新型竞争行为的违法性判断,同样可以尝试此种裁判思维方式,为互联网新型不正当竞争行为的认定提供新的研究方案和结论。

【关键词】广告屏蔽;一般条款;不正当竞争;后果验证;竞争秩序

【索引】《法律科学》2021年第4期,第117-131页。

 

(五)行政

1.行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定

【作者】李瑰华

【机构】西北政法大学

【概要】在行政公益诉讼实践中,行政机关是否“依法履职” 的认定标准不一。笔者对其中的“行为标准”和“结果标准”进行讨论。前者强调穷尽法律所规定的监管措施,即便国家利益或社会公共利益受侵害的状态未消除,也应被认定为“依法履职”。后者则以消除国家利益或社会公共利益受侵害的状态来认定“依法履职”。笔者认为,两种标准在必然因果关系下实质上是相同的,较之“实现公益保护目的”,行为标准下的“职权法定原则”相对更为妥当。法院在行政公益诉讼审理中,应从公益保护最大化角度出发,审查和认定行政机关是否穷尽了监管措施,以考量行政机关是否依法全面纠正了违法行为或不作为行为。具体来看,在裁判理由部分对“行为标准”内容进行具体阐释以体现裁判主旨,不仅符合司法谦抑,而且能降低法律监督越界的风险。

【关键词】依法履职;行为标准;结果标准;因果关系

【索引】《行政法学研究》2021年第5期,第33-40页

2.行政诉讼变更判决的适用范围及限度

【作者】梁君瑜

【机构】武汉大学

【概要】行政诉讼变更判决是由法院直接变更行政行为内容的判决方式,2014年修改后的《行政诉讼法》扩大了“变更判决”适用范围。笔者认为,“变更判决”适用于“明显不当”的行政处罚与涉“款额确有错误”的行政处罚以外的其他行政行为。其中,“明显不当”的适用范围应仅限于行政裁量并指向行政行为的处理结果,而未延伸至事实认定与法律适用。在“明显不当”的判断上,变更判决对“明显”程度的要求宜高不宜低。“款额确有错误”除包含显然错误外,也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误。至于“行政处罚明显不当”仅适用于财产罚、变更判决仅限于法定幅度内的变更这两点,不应作为变更判决的适用限度。

【关键词】变更判决;明显不当;显然错误;裁量缩减至零;禁止不利变更

【索引】《法学家》2021年第4期,第86-98页。

 

二、学术动态速览

1.个人信息保护与法治政府建设论坛

【概要】2021年8月28日,“个人信息保护与法治政府建设论坛”在对外经济贸易大学召开。与会专家主要围绕《个人信息保护法》的立法目的研究、个人信息权利范围、个人信息权益的公共功能、个人信息控制下的信息流动、涉政府个人信息处理等议题进行深入研讨。

【索引】“对外经济贸易大学法学院”公众号,2021年9月2日。

 

2.涉外法治建设与域外法查明专题研讨会

【概要】8月2日,上海高院与华东政法大学共同举办的“涉外法治建设与域外法查明专题研讨会”在华东政法大学召开。围绕“院校合作推进涉外法治人才培养”和“创新涉外人才培养机制”两大议题,与会人员就涉外金融审判、海事审判、“一带一路”背景下的建设工程纠纷等领域的域外法查明及适用问题进行深入研讨。

【索引】“华政国际法人”公众号,2021年8月25日。


 
责任编辑:范静